[ مسألهء 5 : يشترط فى صحة تزويج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة ] * مسألهء 5 : يشترط فى صحة تزويج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة و الّا يكون العقد فضولياً كالأجنبى و يحتمل عدم الصحة بالإجازة أيضاً . مرحوم سيد مىفرمايد : پدر و جدّ كه ولايت بر عقد صغير و صغيره يا مجنون و مانند آن دارند شرط صحت تزويج آنها اين است كه مفسده‌اى در اين عقد نباشد و گرنه مثل عقد اجنبى فضولى مىشود كه خود صغير بعد از بلوغ يا مجنون بعد الافاقه اگر امضاء كرد عقد صحيح مىشود و اگر امضاء نكرد باطل مىشود . سپس مىفرمايد : محتمل است كه در مقام ، به اجازه هم تصحيح نشود و داخل فضولى معمولى نباشد بلكه باطل محض باشد و محتاج به تجديد عقد باشد . اقوال دربارهء اشتراط عدم مفسده را بعداً متعرّض مىشويم . آيا بايد اصيل در زمان عقد هم صلاحيت اجازه دادن را هم داشته باشد ؟ اكنون بحث در اين است كه احتمال اينكه فضولى در مقام ، با فضولى متعارف فرق كند وجهش چيست ؟ مرحوم آقاى حكيم رحمه الله مىفرمايند : بطلان چنين عقدى مبتنى بر اين است كه ما قائل شويم به اينكه از شرايط اينكه اجازه ، عقد فضولى را تصحيح كند اين است كه مجيز در حال عقد نيز صلاحيت اجازه را دارا باشد ، نه اينكه تنها در موقع اجازه صلاحيت اجازه را داشته باشد و بنابراين در مسأله ما چون زوج يا زوجه در حال اجراى عقد ، صغير يا مجنون بوده و صلاحيت اجازه نداشته است لذا با اجازهء بعدى هم تصحيح نمىگردد . لكن اعتبار چنين شرطى خلاف اطلاق ادله است . « 1 » مرحوم آقاى خوئى با توضيح بيشترى مىفرمايند : اگر ما صحت عقد فضولى را طبق قاعده بدانيم و بگوييم بر اساس بناء عقلاء امضاى اصيل در عقد فضولى حكم عقد اصيل را دارد يعنى در اعتبار عقلاء بعد الاجازه عقد صادرشدهء از فضول ، به

--> ( 1 ) - مستمسك ، 14 / 456 .